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    第51期 張艷麗:法院調解前置模式選擇——民事審前調解

    樓主:多元化糾紛解決機制 時間:2020-12-15 11:20:34

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    法院調解改革進程表明,調解依然應當是我國法院解決民事糾紛的重要方式。針對我國傳統法院調解中調審合一、調解與審判功能混淆的弊端,理論和實務界提出了調審分離的改革方案。民事審前調解就是實現調解程序和審判程序分離,將調解程序前置到立案后開庭審理之前,由法院設置的專門調解機構和調解人員主持進行的調解。獨立的審前調解程序具有不同于審判程序的調解原則、程序構制等內容。



    張艷麗


    法院調解的改革和完善——民事審前調解構制背景

    肯定法院調解,實行調審分離

    作為有效解決民事糾紛的一種方式,調解相對于判決具有它的比較優勢。但是我國調審合一調解型審判方式存在著種種不可克服的問題第一,調解與審判為同一主體,混淆了二者的功能。由于調審合一,主持調解的法官進行調解后如果雙方當事人沒有達成協議,案件就直接轉入審判程序,擔任調解的法官同時擔任審判法官,其弊端在于審判法官往往將調解意見帶入審判中,判決結果往往與調解結果一致,于是造成調解功能與審判功能混淆,違背了調解法官和審判法官的角色區別。第二,調解與審判適用同一程序,二者獨立程序功能無法發揮。由于我國民事訴訟法對調解程序沒有單獨規定,法官在進行調解過程中往往將其與審判程序混用。什么時候調解?調解中如何適用質證和辯論程序?什么時候再開庭審理?審理以后可不可以再調解?這些問題都沒有明確的規定。第三,調審合一造成的結果不僅是法官執法用法隨意性,而且容易強制當事人接受調解,當事人自愿處分權利得不到保障。所以,將調解與審判兩者規定在同一程序中必然造成程序的不和諧與緊張,造成調解的擴張與判決的萎縮。要從根本上解決上述問題,就必須對現行民事訴訟制度進行大的改革,實行調審分離,將調解從審判中分離出來,使他們按照各自的特點、方式運行。

    實行調審分離,設置審前調解

    關于調審分離有兩種改革方案一種認為應當將法院調解從民事審判程序中完全分離出來,建立非訟化的民事調解制度,由法院以外的組織或個人進行調解,即附設法院的ADR,或稱為訴前調解。另一種主張在保留法院調解制度的前提下實行調審分離,即在法院內部對調解的具體操作方式進行改革,調解仍然是由法院主持的訴訟內調解,但是,法院要設置獨立專門的調解機構,由調解的法官和調解人員組成,調解的程序和調解的案件只能由調解機構人員來主持。例如,由準備法官來主持分離出來的調解程序,準備法官不進入審判程序。在此主張前提下,審前調解觀點被提出。審前調解,又稱庭調解,是指當事人起訴后,法院開庭審理之前,在法院專門調解人員的主持下進行的調解。該觀點是在調審分離的基礎上將調解程序前置,并由法院內設置的專門調解機構按調解程序進行調解。如果調解不成案件可以轉入審判程序,由審判機構按審判程序進行裁判,進入審判程序后不再進行調解。

    審前調解的司法實踐

    將調解從審判程序中獨立出來的審前調解在司法實踐中也一步步走向成熟。2002年底起,上海市陸續有八個法院進行了審前調解的實踐。其基本做法分為兩種第一種是在立案庭設立調解組,對爭議不大的一審案件在立案后直接交調解組進行審前調解,調解不成的仍由調解組予以審判;第二種是在各審判庭內設置調解組,對簡易案件作審前調解和庭前準備。2007年開始,上海市法院系統審前調解做法進一步統一當事人向法院起訴時,法院首先立案,然后根據案件性質和當事人的意愿,將案件交聯和調解窗口的調解員調解,達成調解協議后,當事人可以撤訴,也可以要求法院出具調解書。2003年起,山東省東營市人民法院進行了庭前調解制度的試點,主要內容為在立案庭設置調解機構,專設調解法官,將庭前調解限定在立案后開庭之前,實現立案、調解、審判的適度分離,庭前調解以當事人合意為前提,合理界定了庭前調解的案件范圍,等等。審前調解試點取得了良好的社會效果和法律效果,主要表現為第一,提高了訴訟效率,有效緩解了案件積壓與訴訟拖延的情況。審前調解程序的實施,使大量簡易案件在審前階段得到解決,進入審判程序的案件數量大大減少,審判法官可以用充足的時間去審理復雜案件,提高了審判效率。第二,使糾紛徹底解決,緩解了執行壓力。在審前調解程序,當事人合意是解決糾紛的前提,由當事人自由處分自己的程序權利與實體權利,例如是否接受調解、是否妥協讓步等,均是當事人自由、真實的意思表示,結案后的自動履行率比較高,明顯緩解了法院的執行壓力,人民法院的司法形象在一定程度上有所提升。

    審前調解的司法解釋和立法建議

    在理論和實踐并行對審前調解打下良好基礎的背景下,最高人民法院的有關司法解釋也將調解過程前置。2004最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定以下簡稱調解規定1條規定了答辯期屆滿前可以調解,2007最高人民法院關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見10條規定人民法院應當進一步完善立案階段的調解制度。立案后并經當事人同意,人民法院可以在立案階段對案件進行調解。目前專家們在民事訴訟法修改建議草案中不僅以專章獨立設立了調解程序,而且也肯定了調解前置,規定了隨時調解原則。例如,江偉教授的民事訴訟法典修改建議稿94條規定在裁判作出之前的任何時間,人民法院都可以調解。所以,實行調審分離,構建審前調解程序必將是我國民事訴訟法修訂內容之一。要構建審前調解程序,必須與構建完善獨立的審前準備程序相結合,為了減少案件庭審壓力,提高訴訟效率,減少當事人訟累,我國民事訴訟法應當在現有審前準備階段基礎上構建完善獨立的審前準備程序。在審前準備程序中,除了案件焦點整理、證據開示和交換之外,調解是審前準備程序的重要內容。例如,張衛平教授的修改建議稿323審前會議的內容中對審前調解作了規定在審前會議上,審前人員應當征詢當事人是否愿意調解。之所以如此規定是因為在審前準備程序明確了爭點和交換了證據以后,當事人之間爭議及各自目標已經基本明確,對訴訟的結果也有了一定的估計,在這種情況下當事人比較容易妥協。在審前準備程序中征詢當事人是否愿意調解,并將調解案件移交法院專門調解機構,適用審前調解程序快速解決民事糾紛應成為共識。


    民事審前調解域外相關立法經驗

    不少國家和地區在正式開庭審理以前設立了相關的調解程序或制度,以及時化解矛盾,解決糾紛,減少正式進入審判程序的案件流量。但是,各國和地區在制度設置上還是存在差異。

    美國諸多法院自上個世紀后期設立了法院附設調解機制。例如,哥倫比亞特區高等法院在1989年成立了多門糾紛解決部MultiDisputeResolutionDivision。該部門獨立附設法院之外,除了受理來法院登記的案件,還受理社區沒有在法院登記的案件,包括小額請求調解、家庭和社區調解、兒童保護調解、房屋租賃調解、遺囑驗證調解、民事調解等。該部門調解成功率是比較高的,大約45%的案件都能調解成功。調解成功后,雙方律師寫調解協議書,調解協議書不遞交法院。如一方不履行調解協議可以再通過訴訟解決。但是,從美國的民事訴訟實踐看,幾乎95%以上的案件在審前程序中已經通過當事人之間的和解而得到解決,真正進入到開庭審理程序由法官審理的案件寥寥。據統計,19801993年間,在聯邦法院提出的民事案件中平均僅有4%的案件進入審判,而90年代后期進入民事審判的案件甚至更少。1997年聯邦法院系統中起訴的案件進入審判的只有3%,1999年只有23%,其余的均在審前程序得到解決。從本質上講,美國附設法院的ADR,其調解機構獨立于法院之外,是當事人訴前替代糾紛解決方式,不屬于法院內部調解。但是,法院鼓勵當事人在進入法院訴訟前適用ADR調解。

    日本針對家事調解和民事調解分別有家事審判法民事調停法》?!?/span>家事審判法9條第1款規定,人事和家事糾紛實行強制調解,由家事法院專門管轄,在起訴以前當事人都應當申請法院調解,調解不成才進入家事審判程序。家事調解由家事法官1人和家事調解委員2人組成的家事調解委員會進行。當事人達成調解協議并記錄就達成調解,其與確定判決具有同等效力?!?/span>民事調停法規定,民事調解是非強制性的,當事人可以向地方法院提出調解申請。調解由調解委員會進行,調解委員會主任1人在地方法院法官中指定,委員由社會經驗豐富和人品高尚的社會非正式公務員擔任。當事人之間達成的調解協議記入筆錄,并產生與審判中和解同樣的效力。

    我國臺灣地區為強化調解程序,達到疏導訴訟案件的目的,在2003年至2009年歷次修訂民事訴訟法后,強化了訴前調解程序,擴大了訴前調解案件范圍。現行臺灣民事訴訟法規定了強制調解和申請調解。當事人在起訴前必須經法院調解,案件類型包括第40311類案件、404條規定的事先雙方合意由法院調解案件和第577、587條規定的人事訴訟案件。除了強制調解案件以外的案件,當事人也可以在起訴以前申請法院調解。

    關于訴前調解機構,根據第406條規定由地方法院簡易庭法官辦理。調解由法官選任調解委員13人先行調解,等到一定時機或必要情形時,再請法官到場。調解委員是由地方法院在轄區內挑選適合人員列入名冊,以供選任。調解協議可以由雙方當事人達成,也可以由法官和調解委員參與以后達成,其效力等同于訴訟上和解效力。

    綜上,無論是美國附設法院的ADR,還是日本和我國臺灣地區有關訴前調解法律規定,都有值得我們構建審前調解借鑒的地方1在調審分離前提下,設置了與審判程序相對獨立的調解機制;2將調解程序設置在正式的審判程序之前;3成立了獨立于審判機構的專門調解機構,其人員組成除了法院法官以外,還委托或聘任了法院以外的民間和社會主體加入作為調解委員;4除了強制調解案件以外,調解程序原則上由當事人自愿申請啟動;5除了美國附設法院的ADR機構作出的調解協議由雙方當事人自動履行,不遞交法院外,日本和我國臺灣地區調解委員會作出的調解協議,產生與訴訟中判決或和解同樣的執行效力。相比較美國附設法院ADR與日本和我國臺灣地區的訴前調解,后二者更應值得我國借鑒。因為堅持在法院內部、實行法院主導參加下、由社會調解力量共同加入、調審分離并將調解前置的調解,更能發揮民間調解力量,保證調解協議效力,在審前解決大量糾紛,減輕法院負擔。值得說明的是,筆者主張的是在當事人起訴和受理以后,經過審前準備程序進入獨立審前調解程序的調解,所以,不能等同于日本和我國臺灣地區的訴前調解。實際上,從時間段上講,日本和我國臺灣地區的所謂訴前調解,也是在當事人起訴或申請到法院系屬以后的訴后調解或審前調解;同時,從主持訴前調解機構調解委員會來講,其主任法官也是法院專職法官,調解委員會應當屬于法院內部專設的調解機構。筆者不贊成訴前調解一詞,認為單純意義上的訴前調解,是指當事人沒有將案件提交法院登記,并由法院以外社會組織機構進行的社會調解,應該是類似于美國附設法院ADR的法院之外的調解。在我國訴訟以前的調解完全可以由法院之外的人民調解和其他社會力量來承擔,由人民調解法和其他調解規定來規制。當事人只要將案件起訴到法院,就應當是進入了訴訟程序,如果進行調解就應當是起訴以后、審理之前的審前調解。


    審前調解程序的原則

    自愿原則

    自愿原則是指當事人在審前調解程序中,有權按照自己的意愿選擇是否進入審前調解程序,選擇調解的內容,自主決定是否讓步等。現代調解制度的核心是自愿,但是出于司法政策等因素的考慮,強制調解的案件數量日益增多。我國的立法應當借鑒日本和我國臺灣地區關于強制調解的規定,規定某些特殊類型案件和人事家事糾紛等在審判前應當調解。對某些案件實行強制調解,是對當事人自由意志的合理限制,是對自愿原則的修正,對發揮調解功效有著積極意義。

    合法原則

    合法原則是指人民法院和雙方當事人的調解活動及其達成協議的內容,必須符合法律的規定,包括程序合法與實體合法。在調解解決糾紛的過程中,人民法院與當事人必須遵循民事訴訟法》、《調解規定等法律法規、司法解釋規定的程序。筆者認為,審前調解的實體合法不同于審判中的實體合法,應定義為相對寬松的合法,其中當事人的合意是考察合法的重要指標。審前調解過程中雙方當事人解決糾紛的合意是當事人之間的私法行為,應采取寬松的標準,法不禁止即合法。只要雙方是在自愿的基礎上達成的合意,調解協議的內容不違反法律的禁止性、限制性規定,不損害國家利益、社會公共利益和第三人的合法權益,不違反公序良俗原則,即為合法。因此合意是考察合法的重要指標。

    保密原則

    我國現行法院調解制度沒有對保密原則的規定,但是要建立獨立的審前調解程序,保證調解和審判法官的分離,實現司法公正,必須以保密原則為指導來解決糾紛。保密原則是指調解程序中的法官、當事人及其他訴訟參與人對調解過程中的證據和調解協議負有保密義務,不得泄露給本案以外的人。保密原則是在保障當事人處分權的基礎上,保護當事人的個人隱私與商業秘密,為調解的進行與調解協議的履行創造良好的環境。保密原則的貫徹,需要做到以下幾點第一,對社會公眾保密。調解法官、調解人員、調解程序的參與人,包括當事人、證人、第三人等,不得將本案的調解過程與調解協議等泄露給本案當事人以外的人。第二,對審判程序的法官保密。調解前置程序設置專門的調解法官,其目的是保證調解程序的獨立、法官的中立及司法公正。調解程序的法官和參與人,包括當事人、證人、第三人等,不得以任何方式將調解過程與調解協議透漏給審判程序中的法官。這樣可以避免審判法官先入為主,保證司法公正。

    不公開原則

    我國現行法律規定了公開調解為原則,不公開調解為例外。然而,在審前調解程序中,應當遵循不公開原則。不公開原則,即調解對當事人以外的公眾不公開,其內容應包括第一,未經雙方當事人同意,調解過程不允許群眾旁聽,不允許新聞記者采訪報道;第二,調解協議不向公眾公開;第三,調解信息保密,調解人不得將其在調解過程中得知的當事人的信息透露給審判法官和其他人。審前調解程序以不公開為原則理由如下第一,審前調解程序是以當事人自愿為前提,充分保障當事人的處分權,法院的職權被相應削弱,無須通過公開調解的方式防范法官權利的濫用。第二,當事人選擇調解,多是由于不想將矛盾擴大,不想泄露自己的隱私或者商業秘密。例如關于家庭事務的糾紛,當事人通常不希望將自己的家庭矛盾公之于眾;商務活動中的糾紛,往往涉及商業秘密或其他重要的商業信息,公開調解有違當事人的初衷。第三,調解需要雙方當事人相互諒解,通過讓步獲得雙方都樂于接受的結果,從而合意解決糾紛。如果公開進行調解,允許群眾旁聽、新聞媒體報道,當事人可能因面子問題而不肯作出讓步,使調解陷入僵局。


    審前調解程序的構制

    審前調解程序的啟動

    在審前程序中要確立當事人在程序中的主導地位,就要賦予當事人開啟調解程序的權利。審前程序原則上因當事人申請調解而啟動。可以借鑒的立法例有日本的民事調停中,當事人之間發生爭議,可以向法院申請調停;我國臺灣地區的訴前調解中,強制調解案件以外的案件,當事人可以自行決定是否申請調解。當然,當事人申請調解原則下,并不排除法院對當事人調解意愿的征詢。

    據此筆者認為,當事人將案件起訴書或者調解申請書交到立案庭,立案庭受理案件后,由立案庭法官在審前準備程序中進行分診,對于當事人的調解申請,交由專門的調解機構進行審前調解;對于當事人的起訴,屬于必須調解移交調解機構的,直接移交調解機構進行審前調解;屬于案情簡單、適合調解結案的,詢問當事人的意愿,由當事人選擇是否調解。因此,絕大部分適用調解的案件是由當事人的調解申請書或調解同意書開啟審前調解程序。至于人民法院依職權啟動調解程序,這類案件屬于法律規定的強制調解的案件,無論當事人是申請調解還是提起訴訟,都必須先經過調解程序。

    審前調解程序的適用范圍

    關于審前調解在訴訟階段上的適用,我國現行民事訴訟法調解規定都規定法院調解可以在一審、二審和再審程序中進行,這是傳統的調審合一模式。審前調解是在調審分離模式下提出的法院調解前置的改革方案,因此,審前調解不存在于法院審判程序中。關于審前調解在訴訟階段適用的具體時間,筆者認為,可以在當事人將案件交由法院立案,立案法官在審前準備程序中對案件進行分診過后,進入和適用審前調解。而且,對于同一案件訴訟請求只能在審前調解程序中進行調解,一審自開庭至判決,以及二審、再審程序中不再進行調解。同時,為了提高訴訟效率,防止當事人濫用訴權,節省司法資源,案件進入審判程序后也不得再轉回審前調解程序,但是,當事人在審判程序中可以進行和解。

    關于審前調解適用的案件范圍,應當借鑒日本和我國臺灣地區有關法律規定,結合我國已有的立法規定,可根據訴訟人數、案件性質、爭議內容、標的金額的不同,分為強制調解、自愿調解和不適用調解三種類型。1強制調解的案件類型,是指根據法律規定,在審判程序開始之前必須先在法院主持下進行調解的案件種類。這些案件不經過審前調解程序不得進入審判程序。我國審前強制調解的案件范圍應當包括離婚糾紛、收養糾紛、監護糾紛、繼承糾紛、扶養糾紛、撫養糾紛、贍養糾紛、宅基地糾紛、相鄰關系糾紛、不動產共有人或利用人相互間因建筑物或其共有部分的管理發生的糾紛、勞務合同糾紛、交通事故引起的損害賠償糾紛、合伙協議糾紛、爭議金額比較小的其他財產糾紛等。2不適用調解的案件類型。根據最高人民法院調解規定2條,對于有可能通過調解解決的民事案件,人民法院應當調解。但適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件,婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件,人民法院不予調解。如果當事人對以上類型的案件申請調解,法院應告知當事人另行起訴。3自愿調解的案件類型。自愿調解體現了法院調解制度的自愿原則,是當事人自主處分訴訟權利和實體權利的行為。除了我國法律及司法解釋規定必須調解和不適用調解的案件類型之外,其他案件均可按照當事人的意愿,由當事人選擇是否進行調解。

    審前調解機構與人員

    構制獨立的審前調解程序的目的,就是要改變我國調審合一狀態下法官同時扮演調解主體和審判主體兩個角色的沖突和矛盾,因此,我國應當借鑒日本和我國臺灣地區調解立法的經驗,在法院設置獨立的機構調解委員會,由調解法官和調解員組成。調解法官與審判法官分開,前者不參加審判,后者不參加調解。

    調解法官是在法院中挑選出的擅長調解的法官作為調解的專職人員;非法官調解員可以是各行業、各學科領域的專家,甚至可以吸收心理學家、律師等。擔任調解員的人選由基層法院決定,登記造冊由最高人民法院任命。調解委員會原則上應由一名調解法官和兩名非法官調解員組成,雙方當事人從調解員名單中各自選出一名調解員作為調解委員;法律也可以規定調解法官單獨進行調解的情形。如果審前調解不成進入審判程序的,主持過本案的調解法官不能參加審判程序。

    為此,我國法院應以法院調解制度改革為契機,以法官職業化改革為依托,明確劃分法官職權,建設與審前調解程序配套的調解法官隊伍。調解法官在程序中的地位應不同于傳統法院調解中的法官地位。首先,調解法官具有獨立地位。審前調解程序中的調解法官獨立于審判程序的法官,專門負責調解事宜,不參與庭審,有利于當事人在調解中達成合意,及時解決糾紛。其次,調解法官不是程序的主導者。審前調解程序中法官的職權將被弱化,承擔調解程序的主持人不再是調解程序的主導者。調解法官選任資格應當考慮的因素有調解法官不僅要懂法律,還要有豐富的社會閱歷,懂得當地的風土人情,具有較高人品和豐富的知識。

    非法官調解員的確定可以根據案件情況,邀請有關人員、有關專家參與調解,還可以委托有關單位、組織和人員作為非法官調解員進行調解,但這種委托調解應當受法院的監督和審查,其達成的調解協議由法院予以確認。為了鼓勵法院外人員參與調解的熱情,其參與調解時,應當向其支付車旅費、住宿費、勞務補貼等費用。

    審前調解結果及效力

    審前調解包括調解成功和調解不成兩種結果。審前調解成功,一是當事人之間達成調解協議,二是當事人根據調解協議向法院申請調解書。調解協議對雙方當事人具有法律約束力,任何一方不得隨意反悔;法院調解書一經制成,產生與生效裁判同樣法律效力。審前調解不成的,應當轉入審判程序,及時進行裁判。

    調解協議是糾紛的各方當事人,經過平等、自愿的協商達成的處分自己權利的合同。根據調解規定13條,當事人各方同意在調解協議上簽名或者蓋章后生效,經人民法院審查確認后,應當記入筆錄或者將協議附卷,并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。可見調解協議是雙方當事人根據自愿原則,通過讓步達成的合意,其實質是當事人處分自己合法權益的合同。這里所謂的法律效力也僅指合同所具有的對當事人雙方的約束力,當事人均應按照協議的約定,履行義務。為了提高審前調解程序效力,建議我國民事訴訟法修改時應提高審前調解協議效力,審前調解協議一經達成應產生與訴訟和解同樣法律效力,一方不履行調解協議的,另一方可向法院申請執行。

    調解書是人民法院根據當事人的要求制作的記載當事人之間達成的調解協議內容的法律文書。根據調解規定13條規定,當事人請求制作調解書的,人民法院應當制作調解書送交當事人。當事人拒收調解書的,不影響調解協議的效力。一方不履行調解協議的,另一方可以持調解書向人民法院申請執行。這一規定修正了民事訴訟法對于當事人簽收調解書才生法律效力的規定,是一大進步。


    作者:張艷麗(北京理工大學法學院副院長、 教授)

    來源:《法學雜志》2011年第10期


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